现在位置:首页
> 法院文化 > 法官论坛

民事诉讼中的释明权实务研究

2008-09-17   

  释明权是一项既符合现代司法理念、体现法治精神,又能指导方便群众诉讼的重要司法为民制度。自《民事证据规则》正式规定以来,我院从事民事审判的法官在民事审判实践中行使释明权,对当事人的诉讼进行指导和引导,使双方在诉讼能力上趋于对等,从而平等地保护双方当事人的诉讼权利,减少诉累,节约司法资源,实现对弱势群体的司法救济。但是,由于我国立法上对于释明权未有具体的规范,尚未形成一项完善的制度,故在实践中,不同法官对释明权行使的理论、原则理解不同,具体操作也未形成统一做法,造成个体差异。因此,明确释明权行使的原则,规范释明权实行的限度,找出实践中释明权行使的缺陷与对策,成为本文所要解决的实际问题。

  一、释明权的概念性质及价值分析

  释明权源于德语"Aufkaungsreckt",法官释明权又称法官释明义务,是指在当事人的主张不正确、有矛盾,或者不清楚、不充分,或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时,法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示,让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除,把不清楚的主张予以澄清,把不充足的证据予以补充的权能。对于释明权的性质,理论界有如下三种学说:1、“权利说”,即认为释明是法律赋予法官的一项诉讼权利,法官可以自由决定是否行使或放弃。2、“义务说”,即认为释明是法律明确规定法官应当行使的一项诉讼义务,如果法官在应当行使释明的范围内不予行使,就应当承担相应的法律后果。3、“权利义务说”,释明既被视为法官的一项诉讼权利,又被视为法官的一项诉讼义务。笔者赞同第三种观点,认为释明权既是一种权利,又是一种义务,它兼有职权与职责的双重属性,但从司法为民的社会主义法治理念角度考虑,它应当更偏重于职责和义务。

  释明权的价值主要体现在如下四个方面:

  1、有利于实现程序公正。诉讼过程上的公正是衡量程序公正的首要标准。在当前的民事诉讼中,经常会出现一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识,或者具有丰富的诉讼经验,而另一方当事人却是文盲、半文盲,或缺乏诉讼经验,也没有经济实力聘请律师,处于一种十分不利的地位。尤其是在一方当事人有律师代理,另一方当事人没有律师代理的情况下,双方的辩论能力很可能失去平衡,没有律师代理的一方当事人在诉讼中就会处于非常不利的地位。这时,法官适当地行使释明权,对于平衡当事人的诉讼能力,确保双方当事人诉讼中的平等地位,保证程序公正具有非常重要的意义。

  2、有利于实现实体公正。我国现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足现代司法诉讼的要求。笔者所在的基层法院,虽然经济水平在全国处于领先,但普通民众仍然缺乏必要的法律知识与诉讼能力。在一些没有律师代理的案件,当事人只有维权意识,却不知如何进行诉讼。在此种情况下,法官行使释明权,使当事人明确请求,相应的提供或补充证据,有利于查明案件事实。另一方面,民事诉讼是法官与当事人意思互相沟通的过程,在这个过程中,当事人要提出自己的请求和主张,要提供相应的证据,从而使法官形成对自己有利的心证。但有时候,因当事人与法官的意思沟通不够,法院不能充分理解当事人的主张。比如,案件可能非常复杂或者涉及一些专门领域的问题,而法官对这些问题也不清楚,或者当事人受到诉讼能力的限制,不能充分、完整地表达自己的意思,或者所举证据不能充分证明自己的主张,而当事人认为已经足够等。在这种情况下,法官就应当通过发问等方式,提醒、启发当事人把不明确的予以明确,把不充足的予以补充,把不当的予以排除和修正, 使法官真正了解当事人的真实意思,确保法院做出公正裁判。

  3、有利于提高司法效率。我国法院现行改革的方向是向当事人主义诉讼模式靠拢,而当事人主义诉讼模式固有的弊端是诉讼拖延,效率低下。法官通过行使释明权,使当事人的主张、请求得到明确的表述,也启发、提醒当事人充分提供相关证据,陈述事实理由,从而减少了当事人上诉、申诉、缩短了诉讼周期,减少了当事人的诉累;同时可以避免同一事实重复诉讼,使纠纷能够在一次诉讼中得到解决,避免当事人重复诉讼而增加诉讼成本,节约了国家司法资源,提高了司法效率。

  4、有利于司法救济,实现司法为民。法官行使释明权可实现对弱势群体的司法救济,使当事人双方在诉讼能力上更趋对等。通过行使释明权,充分发挥法官在审判程序中的主导作用,重视对当事人的引导、指导,充分体现了司法便民、司法利民、司法为民,体现了全心全意为人民服务的根本宗旨。

  二、释明权行使的基本原则

  1、中立原则。法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立,当事人的诉讼权利是平等的,对当事人诉讼权利的释明要等量齐观,决不能厚此薄彼。为保证法官保持中立,法官行使释明权应平等对待双方当事人,不得只针对一方当事人行使。不论是本诉还是反诉,原、被告双方凡有需要法官释明的事项,法官均应释明。对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多释明,但决不能对诉讼能力较强的当事人不释明,切忌因释明而给当事人留下法官偏袒一方的感觉。就释明的方式而言,一般应双方当事人到场。就重要的释明,法院还应书面通知对方当事人释明的内容,以保障双方当事人对等的辩论机会,如果未将释明的情况告知对方当事人,其结果剥夺了对方当事人提出适当主张的机会时,构成释明义务的违反。

  2、公开原则。法官行使释明权,将对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响,因此,它成为诉讼程序的一个不可缺的组成部分。诉讼程序必须公开,释明也应当公开,不能搞暗箱操作。否则,则会引起对方当事人的合理怀疑,也不利于保护当事人的诉讼权利。公开原则要求法官做到:1、释明必须向双方当事人公开。释明时必须公开说明,不要私下与一方口头解释。2、释明的内容必须公开。也就是说,释明应当充分,不能粗糙、简单,该释明的内容,应全部地、彻底地告知当事人,以使相关当事人明白,从而让其自由的决定采取相应的诉讼对策,实现释明的目的。必要的时候应作相应的书面记录。

  3、适度原则。所谓适度,是指释明权的行使应使当事人足以清楚法官释明的意图,明了自身诉讼行为的后果和案件的审理趋势,并且不至于损害另一方当事人的合法权益。当然通过立法是不可能对释明权的限度进行详细规范的,释明权的适度使用,更主要的还是要依靠法官的办案经验及公允良心。就个案而言,法官应在多大范围内、在何种程度上行使释明权,法官拥有一定程度的自由裁量权。法官在行使释明权的时候,一方面要防止过度行使释明权,不该行使释明权的时候不能行使,以免破坏实质意义上的辩论主义原则、处分原则及法官的中立原则。另一方面又要防止法官过分消极,该行使释明权的时候不行使,违背了诉讼的实质公正,走向当事人主义的极端。正如谷口安平教授所述:“ 法院进行释明在一定程度内是义务,在该程度以上成为权限,再过一定限度时则为违法”。

  三、我院民事审判中的做法与缺陷

  实务界观点认为:我国民事诉讼中法官释明权制度,确立于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)。 《证据规则》第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款。另外,相关的司法解释如:《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条 以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款,也对法官行使释明权做了规定。《浙江省高级人民法院关于落实“三项承诺”的实施意见》也明确规定“对文化程度低、诉讼能力弱的当事人,要主动行使法官释明权,加强举证指导”。总体上讲,我院对于证据规则所规定的释明权制度执行是到位的,在立案送达阶段有书面的举证须知、诉讼须知告知当事人;在审理阶段有具体的法官行使释明权;在审理结束后都附有上诉须知、诉讼费承担缴纳须知、自动履行告知书,将诉讼指导制度与法官行使释明权紧密结合起来,较好的维护了当事人的合法权益。

  但从微观角度考虑,存在一些不足,实践中也出现了一些问题。笔者在写作过程中,随机查阅了本院民商事案件50余件,与本院民一庭的法官召开了座谈会进行交流,获得了翔实的一手资料,现将笔者思考的问题归纳如下:

  1、立案阶段行使释明权有待加强。如徐某诉俞某劳务合同纠纷一案,承办人在审理前即发现,被告俞某系本区某寺庙的原负责人,真正拖欠原告徐某劳务报酬的主体应该是寺庙。对此承办人在审理阶段予以释明,但原告徐某认为,既然法院给予了立案,立案人员也没有对其释明,则说明起诉俞某亦可。在原告坚持诉请的情况下,法院依法驳回原告起诉。后俞某通过承办法官判后答疑指导,改为起诉某寺庙,最终拿回了拖欠的工资。又如某建筑公司诉某钢结构公司,原告将其与被告在不同时间段履行的六起合同合在一起起诉,承办法官及时行使释明权,分案处理,将其中五起争议不大的合同纠纷另行立案,当庭调解;另外一起涉及反诉的纠纷依法组成合议庭审理,并最终调解结案。笔者认为,上述两起案件,立案阶段都存在释明缺失的情况出现。释明应当贯穿于民事诉讼程序的始终,立案法官应当承担起行使释明权的职责,尤其是在案件受理阶段,发现当事人主体不适格的,应令原告更换;发现诉讼请求明显不适当的,令其去除或更改;对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,除准予撤诉的裁定外,应告知原告按申诉处理。立案法官切实履行好释明职责,可以减轻当事人的诉累,提高审判效率。

  2、审理阶段法官行使释明权缺乏记录。如卢某诉傅某不当得利纠纷一案,原告开始以民间借贷为由起诉被告,经庭审被告予以否认民间借贷事实,原告遂变更主张被告不当得利。在此期间承办人认为此案还有买卖合同货款纠纷的可能,并对原告进行了口头释明,但未记入笔录。原告坚持不当得利败诉后,在上诉书中即认为承办人未能正确行使释明权。笔者认为,此案由于承办人行使释明权未作记录,导致后来的工作较为被动,存在发回重审的可能性。 西湖区人民法院今年在原告邵某、商某诉某中医门诊部的一起案件中,将原告起诉的劳动合同纠纷认定为劳务合同纠纷,但未查到有履行释明权的记录,被杭州市中级人民法院以未履行释明权义务,适用程序错误,裁定发回重审,给我们敲响了警钟。虽然我国现行的法律法规均未对法官行使释明权要否记录无规定,但从加强程序合法性,提高法官自我保护意识角度考虑,在对涉及法律关系的性质、民事行为的效力、可否变更增加诉讼请求、可否提起反诉等涉及当事人实体权益的释明,应在庭审笔录中记录或单独作释明权行使记录,也可发送书面的通知书进行释明,这也是与释明权行使的“公开原则”相一致的。

  3、法官行使释明权的同时未充分尊重当事人意见。如一起借款合同纠纷,承办人在庭审中认为,原告应当按无效合同主张权利,并对此进行了释明;但原告坚持按照有效合同主张权利。在此情况下,承办人按照无效合同的思路进行了庭审。庭审后讨论认为该合同仍然为有效合同,认定该合同无效不妥。因为承办人未按有效合同审理,造成案件审理相当被动。笔者认为,在该案中,承办人过度行使释明权,未能充分尊重当事人的意见,是主要原因。释明权的行使,按照“适度原则”的精神,应以“当事人足以清楚法官释明的意图,明了自身诉讼行为的后果和案件的审理趋势”为限。如果法官已经行使了释明权,而当事人坚持诉讼请求,法官应当保障当事人的诉讼权利,可按照当事人的诉讼请求主持庭审,并根据自己的判断判决驳回。

  4、法官行使释明权前后不一致。如裘某诉某酒店纠纷一案,其案情为:原告裘A在裘B所定的酒店中被周某招摇撞骗,骗去2万元钱。 原告在起诉时以旅店服务合同纠纷为由,但将实际侵权人周某作为共同被告。因主体不符,经承办人行使释明权后撤诉。原告第二次起诉又以旅店服务合同纠纷为由,另一承办人 认为依照原告起诉的诉讼请求 及案件事实,存在侵权纠纷和合同纠纷两种可能,要求原告裘A明确。原告坚持旅店服务合同纠纷起诉后,审理发现原告并非与酒店签约入住的客人,旅店服务合同有可能不成立,再次行使释明权,原告再次撤诉。笔者认为,这两案单独分析,法官行使释明权均无不当之处;但综合分析,法官在对同一事实行使释明权时,存在不一致的情况,本可通过事先业务沟通予以避免。我们设想如果前后两名法官在保证审判独立的前提下,加强沟通,熟悉案情,原告的第二次起诉就不会再出现撤诉情形,可以减轻当事人的诉累。另外,在实际操作中,由于每个法官认识上的差异,对于应否释明、如何释明以及释明的内容应包括哪些等问题,个人掌握的标准不同,主观随意性很大,有可能会出现对同一问题的不同看法。例如对不当得利的成立要件,民一庭不同法官存在不同看法,容易出现释明权行使过程中的差异。

  5、宣判后行使释明权相应缺乏。如金某诉某航空公司旅客运输合同纠纷一案,原告败诉后上诉认为,被告举证的服务承诺书中有相应的赔偿义务,虽然原告在庭审中对该证据不予认可,但法官应当行使释明权,让原告考虑是否选择被告自认的赔偿标准进行赔偿。此案承办人在原告上诉后,又做了相应的工作,使得原被告达成了庭外和解,原告撤回上诉,这是值得鼓励的。但设想我们把工作更加提前一步,在当庭宣判后,立即听取原告的意见并与被告进行沟通,有可能马上会达成和解,避免当事人进行上诉,减轻双方诉累及上级法院负担。 《浙江省高级人民法院关于落实“三项承诺”的实施意见》19条规定:“实行判后答疑释理制度,做好服判息诉工作。判决宣告后,当事人有疑问的,由案件主审法官负责解答和说明,提高当事人的服判率和自动履行率。”制度虽有明确规定,但在调研中,我们发现法官缺乏判后答疑工作的积极性,判后答疑也缺乏相应的监督检查。客观上这与法院案多人少,法官对已决案件重视程度不够有关,但主观上,法官缺乏对行使释明权程序的正确理解,缺乏对执行判后答疑释理制度的重要性也是有一定关系的。

  另外,笔者在调研中还发现,法官对于释明权的行使还存在一定的认识误区与心理障碍。通过与一线办案法官的交流,笔者总结有如下两种错误的态度倾向:

  (一)法官怠于行使释明权。当前,我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式,法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但有的法官却又走向另一极端,过于强调程序的对抗性,认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉,责任在于当事人自己,法官只需依当事人主张的事实作出判决即可,致使有时诉讼的结果完全背离了公正,使得诉讼带有投机色彩,严重了影响当事人对于司法公正的信仰。(二)法官惧于行使释明权。由于实务中对哪些问题需要释明、如何释明、释明到何种程度较难掌握,操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情形,加之行使释明权往往意味着对一方当事人进行援助,对方当事人容易产生误解,所以许多法官不敢行使释明权。

  四、实践中行使释明权缺陷的成因及对策

  1、立法上存在缺陷。立法上的缺陷是指民诉法中关于释明权制度的规定是相当简单。释明权制度的核心是释明权的范围。他是法官行使释明权的法律根据。在我国的民事诉讼法立法史上,对于法官何时应行使释明权没有明确的规定,仅仅在《关于民事诉讼证据的若干规定》中才开始明确。且该规定仅是对法官对法律适用方面的释明权,而没有规定事实的释明权。纵观世界各国对释明权制度的立法,对法官事实释明权的规定是必不可少的,而且把法官对事实的释明权放在很重要的位置。在人民法院的审判实践中,需要法官对事实的释明时也是相当普遍的。我国民诉法对法官释明权的范围规定得很窄。由于法律规定的法官释明权的范围过于狭窄,因此,在审判实践中,法官行使释明权就属于过度行使释明权。因为立法上法官释明权范围的狭窄,导致在审判实践中法官行使释明权的无法可依,立法上的缺陷严重制约了法官释明权的行使。

  2、法官素质的差异。释明权的行使是法官的诉讼行为。它对于法官的政治素质和业务素质提出了更高更严的要求。要求法官尽一个善良正直有法律水平的人能力去行使释明。法官素质包括:第一,高尚的道德品质,要求法官做到公正、正直,忠于法律,忠于事实,秉公办案。第二,精深的业务知识,要求法官精通法律,并有娴熟运用法律的技能。第三,丰富的社会经验。从目前的法官队伍状况来看,关键是业务素质良莠不齐,不能适应行使释明权对法官所提出的高要求。前述笔者总结法官在行使释明权的两种错误倾向,即怠于行使释明权和惧于行使释明权,其根源也可能在于法官自身素质不高,从而不敢、不愿明确诉争的法律关系,指导当事人进行诉讼。

  分析问题的目的是为了解决问题。如何纠正法官在行使释明权的实践中错误做法,消除法官内心对释明权行使的疑虑,从而使得释明权制度真正发挥其应有作用,为“司法为民”宗旨的实现贡献其制度的力量?笔者提出如下粗浅意见:

  一、建立行使释明权的相关制度,如制定释明权行使暂行规则(草案)。我国民事诉讼中的释明权制度虽然建立起来了,但立法上的欠缺客观上将长期存在。但作为奋斗在一线基层的法官,对于如何正确行使释明权这一实务课题,不能避免也无法回避。我们应该发扬“创新”精神,摸索着制定《释明权行使暂行规则》,通过制度来将释明权的在民事诉讼中的价值充分发挥。笔者初步设想该草案应当包括如下内容:

  1、 释明权的含义(定义及法律渊源)

  2、 释明权行使的原则(中立、公开、适度)

  3、 释明权的适用范围

  3、1 立案阶段(主体是否适格、诉讼请求是否适当、基本的举证责任及诉讼风险)

  3、2 举证(证据交换)阶段(根据案情分配具体的举证责任,明确举证期限及逾期举证后果)

  3、3 庭审阶段(法律关系的认定、提示变更增加放弃诉讼请求、)

  3、4 后庭审阶段(结合调解工作,进行释明)

  3、5 判后释疑阶段(对事实的认定,对法律的适用,释法析理)

  4、 释明权行使的程序(合议庭行使释明权前应予以合议;独任审判的在行使释明权应当向庭领导汇报的制度)

  5、 释明权救济机制

  二、提高法官素质,增强释明权主体的释明能力。法官是行使释明权的主体,法官的素质决定了释明权行使是否到位,程序是否正确,内容是否正确。笔者认为在现阶段提高法官释明能力的方式主要有如下几点:1、加强法官业务培训,提高法官业务素养。法官的业务素养是法官正确行使释明权的基础。法官行使释明权是建立在法官知法的基础之上。如果法官不知法,只能越释明越糟糕。在办案任务日益加重的趋势下,我们应当提高审判效率,向效率要时间,充分发扬“海绵精神”,刻苦学习业务知识。采用灵活多样的学习模式,将个人学习与集体学习相结合。2、学习释明权行使规则,统一释明权行使程序。法官的释明能力与一定的正当程序是互相结合的。在我们立法和法院内部均未形成正规制度的前提下,对于一些必须遵循的释明权行使程序和方式应当予以明确,如应当明确合议庭行使释明权前应予以合议;独任审判的在行使释明权应当向庭领导汇报的制度;行使释明权原则上均应记入笔录等内容。法官必须学习上述基本规则,并应用于实践。3、加强法官之间交流,统一行使释明权。法官之间在确保审判独立前提下的业务交流,既是互相学习的过程,也是将意见逐步统一的过程。我们对于行使释明权过程中常见的情况和容易出现不同观点的案件,例如对不当得利的理解,对合同与侵权之诉竞合的理解等,要多进行总结,形成一致意见。另外,民一庭在实践中经常会遇到新类型的案件。对于此类案件,我们要加强交流学习探讨,在庭室内部形成正确统一的观点,避免出现同一类型案件出现不同释明内容的现象。

 
最高人民法院 浙江省高级人民法院 杭州市中级人民法院 萧山区政府门户网站
Produced By 大汉网络 大汉版通发布系统